Vaxtalögin, fjórfrelsið og neytendavernd í ESB lögum

Á föstudaginn var birt lögfræðiálit Logos fyrir Lýsingu, þar sem efast er um að 13. og 14. gr. vaxtalaganna standist fjórfrelsi EES samningsins.  Það vill svo til að ég átti um daginn langt og gott samtal við starfsmanna ESA um þessi mál.  Þar komum við m.a. inn á skilning á fjórfrelsinu hvað varðar bann við gengistryggingu. 

Til þess að greina satt og rétt frá, þá nefndi ég við viðmælanda minn, að þegar lánveitingar í erlendri mynt eru rétt framkvæmdar, þá kallar það á þinglýsingu tryggingabréfs á hina veðsettu eign en ekki skuldabréfinu sjálfu, auk þess sem í lánsumsókn er tiltekið að sótt er um lán í viðkomandi gjaldmiðlum.  Þetta væri gert vegna takmarkana í íslenskum lögum um þinglýsingar, en ekki til að koma í veg fyrir að skuld í erlendri mynt væri þinglýst.  Starfsmaður ESA hjó eftir þessu atriði og vildi vita hvort tryggingabréfið væri þá í erlendri mynt eða ekki.  Ég sagði honum, að eftir bestu vitund væri tryggingabréfið í erlendri mynt, a.m.k. kæmi fram á þinglýsingarvottorði að um gengistryggð veðbönd væri að ræða.  Sagði hann að það væri þá og því aðeins brot gegn fjórfrelsinu, ef ekki væri hægt að þinglýsa verðbréfi í erlendri mynt á íslenska eign.  Ekki skipti máli þó það væri aðeins snúnara í framkvæmd.  Hann sagði líka, að stjórnvöld hefðu verið í fullum rétti að setja ákvæði 13. og 14. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, þar sem ekki hefði verið lokað fyrir lántökur í erlendri mynt.  Á meðan opið væri fyrir lántökur í erlendri mynt, væri ekki verið að koma í veg fyrir flæði fjármagns milli landa, t.d. með því að íslenskur aðili tæki lán hjá dönskum banka.

Við ræddum þessi mál fram og til baka og fórum m.a. inn á 36. gr. c í samningalögum, neytendaverndartilskipun ESB, muninn á stöðu einstaklinga og fyrirtækja og fleira.  Er ætlunin að senda til ESA fyrirspurn um stöðu/kvörtun vegna tilmæla Seðlabanka Íslands og FME gagnvart 36. gr. samningalaganna.

Meðan ég var að semja þessa færslu barst mér tölvupóstur, þar sem athygli mín var vakin á grein í The Economist frá síðustu viku.  Þar er m.a. fjallað um mál, sem ég skrifaði um fyrir þremur árum, þ.e. húsnæðislánamál í  Ungverjalandi. Ungverjar gengu í gildrur austurrískra banka og tóku bæði húsnæðislán og bílalán í evrum, jenum og frönkum á árunum 2004 - 2007.  Árið 2007 voru 20.000 lúxusbílar vörslusviptir í Ungverjalandi vegna vanskila og mjög margir Ungverjar átti í reynd ekkert í húsnæðinu sína.  Ég fór þrisvar til Ungverjalands frá ágúst 2007 fram í júní 2008 og fékk þessar upplýsingar frá ákaflega málglöðum leigubílsstjóra, verkfræðingi sem hafði misst vinnuna og fór í staðinn að keyra leigubíl.

Í grein The Economist er þessi staða Ungverja skoðuð og m.a. bent á að ráðherraráð ESB hafi ákveðið að skera upp herör gegn erlendum húsnæðislánum innan ESB með því að yfirskattleggja þau eða gera þau minna aðlaðandi.  Þætti mér furðulegt, ef þetta er reyndin að bann á Íslandi við gengistryggingu gæti verið brot á fjórfrelsinu.

Eins og ég skil neytendavernd í ESB lögum, þá veitir hún vernd fyrir alla samninga og efnahagslegum færslum (economic transactions).  Neytendaverndartilskipunin (e. Directive on unfair terms in consumer contracts)  93/13/EEC er mikilvægust þegar kemur að þeim álita málum sem eru uppi varðandi gengistryggð lán og hugsanlega verðtryggð, auk tilskipunar um ósanngjarna viðskiptahætti (e. Directive on unfair commercial practices) 2005/29/EC.  Ef þessar tilskipanir eru lesnar, þá kemur í ljós að þær vernda húsnæðiskaupendur fyrir að ósanngjörnum skilmálum sem bætt við lánasamninga án vilja og samþykkis neytenda.  Þetta er í grunninn það sem 36. gr. c í samningalögunum segir, en þó gengur tilskipunin lengra á þann hátt, að hún leyfir engar breytingar meðan íslensku lögin leyfa breytingar sem ekki eru neytanda í óhag.  Þessu til viðbótar, þá veita neytendatilskipanir ESB vernd fyrir ólöglegum ákvæðum samninga og kveða á um ógildingu ósanngjarnra samningsákvæða, þá er lögð skylda á herðar þess sem útbýr samninginn að allt sé gert í góðri trú og á sanngjarnan hátt.  Auðvelt er að færa rök fyrir því, eftir að hafa kynnt sér efni skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, að verulega hafi skort á þetta síðast nefnda a.m.k. síðustu 2 árin fyrir hrun.

Ég mun eftirláta það lögspekingum að fara dýpra í þessar pælingar, en niðurstaða mín eftir viðræður við fólk sem veit meira um lögin en ég er eftirfarandi:

• Lög um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 eru ekki brot á fjórfrelsinu, þar sem þau banna ekki lántöku í erlendri mynt, þó þau banni að fjárskuldbindingar í íslenskum krónum séu tengdar við dagsgengi erlendra gjaldmiðla.
• Neytendaverndartilskipun ESB 93/13/EEC gengur lengra en 36. gr. c í lögum nr. 7/1936 í að vernda neytendur fyrir breytingum á samningsskilmálum, þannig að þó íslensk lög leyfi slíka breytingu, sem fælist t.d. í því að breyta vöxtum áður gengistryggðra lána, þá er það í mótsögn við tilskipunina.
• Lagðar eru ríkar kröfur á sterkari aðila samningsins að hann sýni sanngirni og heiðarleika við samningsgerðina og geti ekki skýlt sig bakvið vanþekkingu eða að hafa ekki séð fyrir það sem síðar gerðist.

Þessu til viðbótar er nýlega fallinn dómur í Héraðsdómi Reykjaness, þar sem fjölskipaður dómurinn komst að því, að jafnvel stórfyrirtæki, sem ætla mætti að hefði alla burði til að átta sig á efnahagsaðstæðum, hafi orðið fyrir forsendubresti vegna meiri verðbólgu en spár/markmið Seðlabanka Íslands gerðu ráð fyrir og meiri gengisbreytinga en spár um efnahagsstöðugleika og greiningadeilda bankanna gerðu ráð fyrir á þeim tíma sem verksamningurinn var gerður.  Ef stórfyrirtæki er talið hafa orðið fyrir forsendubresti, þá er alveg öruggt að einstaklingur hefur orðið fyrir slíkum bresti.  Hafa skal í huga, að bankarnir héldu stíft á lofti "spám" um verðstöðugleika og styrk íslensku krónunnar á árunum fyrir hrun.  Og ekki bara bankarnir, heldur líka Seðlabanki Íslands.  Það er sama hvaða efnahagsspá er tekin frá Seðlabankanum, alltaf var miðað við að verðbólgumarkmiðum upp á 2,5% yrði náð innan 12 mánaða.  Varla var það hlutverk einstaklinga að efast um forsendur Seðlabankans fyrir stöðugleika.

Margt bendir til þess að einstaklingar eigi mjög sterkan rétt til þess að fá lán sín leiðrétt.  Þá er ég ekki bara að tala um þau lán, sem áður voru gengistryggð, heldur einnig verðtryggð lán.  Forsendubrestur vegna falls krónunnar og mikillar verðbólgu hefur verið viðurkenndur gagnvart verktaka fyrirtækjum, Hæstiréttur dæmdi gengistrygginguna ólöglega og neytendaverndarlöggjöf ESB, sem er hluti af EES rétti, ver almenna neytendur fyrir breytingum sem eru þeim óhagstæðar.  Stjórnvöld og fjármálafyrirtæki þráast við að viðurkenna þetta.  Er það miður, þar sem afleiðingin er að reka þarf óteljandi máli fyrir dómstólum.  Ég hef margoft hvatt til þess að samningaleiðin verði reynd.  Það er ekki um seinan, þó tækifærunum fari fækkandi.

Athugasemdir

[Erlingur Alfreð Jónsson, 23.8.2010 kl. 00:47]

21.ágúst bloggaði ég um skoðun mína á túlkun LOGOS í lögfræðiáliti sínu á 40.gr. EES samningsins og komst að þeirri niðurstöðu að um oftúlkun á greininni væri að ræða. En ég er líka ólöglærður maður.

EES samningurinn er hins vegar saminn til að skapa umgjörð um sameiginleg samkeppnis- og markaðsskilyrði og þar með tiltölulega haftalaus milliríkjaviðskipti sjálfstæðra ríkja, innan þessarar umgjörðar sem kallast EES. Fjórfrelsið er hugtak sem vísar til frelsis til flutninga 1) fólks, 2) varnings, 3) þjónustu og 4) fjármagns innan Evrópska efnahagssvæðisins (EES). Áður en EES varð til voru engin höft á slíku flæði innanlands á Íslandi, hvorki fólks eða fjármagns, þ.e. öllum var frjálst að millifæra fé t.d. frá einum aðila í Reykjavík til annars aðila á Akureyri, hvort sem um lán eða fjárfestingu var að ræða. EES samningurinn opnaði því ekki neinar nýjar gáttir á flutningi fjármagns innanlands. Breytingin var á flæði milli landa, yfir landamæri innan EES svæðisins.

Bann á gengistryggingu lána með íslenskan höfuðstól eitt og sér, skapar engin höft á flæði fjármagns milli ríkja eða aðila í mismunandi ríkjum. Þess vegna sé ég ekki að um brot á 40.gr. sé að ræða með banni gengistryggingar höfuðstóls í íslenskum krónum.

Gjaldeyrishöftin eru hins vegar hugsanlega brot á 40.greininni en þar er um neyðarrétt að ræða. Hversu lengi hægt er að bera slíkum neyðarrrétti við verður að koma í ljós.

[Þórdís (IP-tala skráð) 23.8.2010 kl. 08:46]

Hvar er hægt að sjá álitið?

[Marinó G. Njálsson, 23.8.2010 kl. 11:38]

Hér er frétt visir.is um málið:  http://www.visir.is/stangast-a-vid-akvaedi-ees-samningsins/article/2010512026364

[Marinó G. Njálsson, 23.8.2010 kl. 11:49]

Og hér er tenglar að fréttum um efasemdir ESB um gengistryggð húsnæðislán: 

http://www.ft.com/cms/s/0/62252ece-98cb-11de-aa1b-00144feabdc0.html

http://www.reuters.com/article/idUSTRE58R41F20090928

Þessi umræða átti sér stað fyrir ári.  Reuter fréttina er hægt að skoða án þess að skrá sig inn, en FT vill að fólk sé skráðir notendur.

   

[Marinó G. Njálsson, 23.8.2010 kl. 11:52]

Hér er frétt FT:

EU eyes foreign currency loan penalties

By Nikki Tait in Brussels and Jan Cienski in Warsaw

Published: September 3 2009 22:37 | Last updated: September 3 2009 22:37

Penal measures are being threatened by Europe’s top regulator as it tries to crack down on foreign currency-denominated mortgages, which have caused serious problems in eastern Europe and even raised fears about the stability of the banking system in some countries.

Charlie McCreevy, the European Union’s internal market commissioner, told a conference on responsible lending in Brussels on Thursday that the difficulties that had arisen after domestic customers were lured into taking out mortgages denominated in other currencies were “a big concern”.

He confirmed that the Commission wanted to introduce “specific and penal” capital requirements on lenders to prevent the granting of excessive loans to private households when these are denominated in a currency other than that of the borrower’s income.

Draft proposals circulating over the summer have suggested these higher capital requirements should apply when loans exceed 50 per cent of the property’s value. For 100 per cent mortgages and beyond, there would have to be one-to-one capital backing on the lender’s part.

The idea is to make such loans unattractive to lenders, although Commission officials also acknowledge that consumers need to be better informed about the risks involved.

These conditions, however, would only apply to loans granted after the implementation date of any such requirements.

The problem of foreign currency mortgages has been marked in countries such as Poland, particularly loans denominated in Swiss francs, because Swiss interest rates have traditionally been much lower than those in Poland. Foreign exchange loans make up about 69 per cent of all outstanding mortgages in Poland.

When the Polish zloty dropped sharply in value in the first months of this year due to the impact of the economic crisis, there were fears that Polish borrowers would have difficulty making their payments, possibly undermining the stability of the banking system. However, at that time Swiss interest rates also fell, from 2.75 per cent last September to 0.25 per cent now. That cushioned much of the blow from the depreciating zloty.

Most Poles with mortgages have used them to buy their own homes, not for speculative investments, and they have been reluctant to let their payments fall into arrears, jeopardizing the roof over their heads.

According to the Polish Financial Supervision Authority, which regulated the banking system, only 0.8 per cent of mortgages denominated in foreign currency were non performing as of the end of June, slightly lower than the 2.3 per cent for mortgages denominated in zlotys.

Polish banking regulators have long been aware of the risks associated with forex lending, and in 2006 put out a directive, called Recommendation S, requiring banks to toughen up procedures for issuing foreign currency loans.

Over the past few months, most Polish banks have tightened requirements for forex loans, and some banks, particularly those that had been very aggressive lenders have abandoned the market altogether.

Foreign exchange loans have also been a problem in Hungary, Romania and the Baltic states, but in the Czech Republic, where interest rates are lower than those set by the European Central Bank, they are a rarity.

[Gunnlaugur Kristinsson (IP-tala skráð) 23.8.2010 kl. 12:07]

Hafðu þakkir fyrir þennan pistil Marinó.  Gott er að umræðan sé komin í þennan farveg. Neðangreindur texti er úr frumvarpi laga um gjaldeyrismál nr 87 frá 1992 og skilgreinir hvað felst í frjálsu flæði fjármagns skv. EES samningnum: 

Í samningi um Evrópskt efnahagssvæði er í meginatriðum ákveðið að reglur EB á sviði gjaldeyrismála gildi um svæðið allt. Það þýðir að engar hömlur má leggja á gjaldeyrisviðskipti í tengslum við inn- og útflutning vöru og þjónustu, ferðalög og búferlaflutninga og fjármagnshreyfingar.

Fjármagnshreyfingar eru skilgreindar sem hreyfingar á fjármagni til og frá landinu.  Þannig er öllum heimilt að taka lán erlendis og teljast slík lán erlend. Eins og ég hef margsinnis áður bent á þá eru lánveitingar milli innlendra aðila innlend lán.  Þannig geta innlendir aðilar ekki lánað hömlulaust sín á milli í erlendri mynt.  Þær lánveitingar verða a.m.k. að tengjast 2-4 gr. laga um gjaldeyrismál til að geta flokkast sem gjaldeyrisviðskipti og þar með erlend þ.e. að tengjast inn- og útflutningi eða fjármagnshreyfingum.

Umræðan hefur verið á villigötum um að form samninganna segi til um hvort lánið sé erlent eða ekki. Þegar innlendir aðilar eiga viðskipti þá gildir lögsaga íslensku krónunnar nema annað sé kveðið á um í lögum.  Þetta hefur ekkert með fjórfrelsið að gera.   Lánveitingar í erlendum gjaldmiðlum milli innlendra aðila er í eðli sínu ógn við fjármálastöðugleikann og hagkerfið í heild sinni. (Auðvelt að teikna það upp debet og kredit)

Það getur ekki falið í sér hömlur á fjórfrelsinu að tryggja og vernda sjálfstæðan gjaldmiðil þjóðríkis.  Með sömu rökum mætti þar með segja að íslenska krónan fæli í sér hömlur á fjórfrelsinu.  Málin eru í reynd ekkert flókin.  Skilji menn og lesi lagasetninguna í heild sinni eiga menn að geta séð samhengið.

Lögfræðingar hafa gert í því undanfarið að slíta í sundur lögin og hagfræðingar margir hverjir, sem hafa verið að tjá sig, orðnir svo pólitískir að þeir hafa lagt til hliðar grundvallar kennisetningar hagfræðinnar.  Það er vandamálið í umræðunni í dag.

[Þórdís Björk Sigurþórsdóttir, 23.8.2010 kl. 20:45]

„Því sé í raun verið að leggja kostnað og fyrirhöfn á lántaka fyrir það eitt að taka erlent lán. Með því sé veiting erlendra lána gerð erfiðari og minna aðlaðandi fyrir lánveitendur og það sé öllum líkindum brot á 40. gr. EES-samningsins um frjálst flæði fjármagns"

Hér er verið að gefa sér að meiningin hafi verið að lána erlend lán til lántakenda en það var aldrei svo, það var skortur á gjaldeyri hjá bönkunum og aldrei inni í myndinni að lána erlendan gjaldeyri til almennings heldur aðeins að gengistryggja og laga eiginfjárstöðu tækinilega gjaldþrota fjármálakerfis.

[Marinó G. Njálsson, 23.8.2010 kl. 20:52]

Þórdís, þessi tilvitun er auk þess í mótsögn við það sem Gunnlaugur bendir svo réttilega á.

Annars er ég með undir höndum álit virts sérfræðings í evrópurétti og ég treysti þeim aðila alveg til að fara með rétt mál.

Gunnlaugur, takk fyrir þitt innlegg.  Ég vísa mjög oft til skrifa þinna á Lúga í fyrrahaust og tel að það sjónarhorn sem þar kemur fram sé stórlega vanmetið.

[Einar Björn Bjarnason, 24.8.2010 kl. 00:48]

Hafðu þakkir fyrir þetta Marínó - þ.e. augljóslega rangt hjá Logos, þ.s. lagaákvæðin er þú bendir á í engu banna það að erlent lán þ.e. lán raunverulega tekið í erlendum gjaldmiðli, séu innheimt í ísl. krónum - ef þ.e. val bankans. Þá auðvitað tekur bankinn einhverja gengisáhættu.

Að sjálfsögðu þá miðast greiðsla eðilega við gengi hvers tíma þegar hún fer fram, ef viðkomandi vill umreikna greiðslur yfir í ísl. krónur svo þægilegt sé fyrir viðkomandi að greiða af.

En, eins og Hæstiréttur hefur úrskurðað, þá voru þetta ekki erlend lán í raun og veru, bankana - eins og bent á var að ofan - skorti sjálfa gjaldeyri. Þ.s. Hæstiréttur bannar er tiltekið form verðtryggingar lána í ísl. krónum.

Hann beinist ekkert að lánum sem raunverulega eru veitt í erlendum gjaldmiðli.

Kv.

[Þórdís Björk Sigurþórsdóttir, 24.8.2010 kl. 09:36]

Þetta kemur fram á heimasíðu LOGOS...

Hér má sjá hverjir voru viðskiptavinir þeirra og að hvaða “glæsiverkefnum” þeir unnu. Þeir voru lykilþátttakendur!

Margir af þeim viðskiptasnúningum sem þeir nb. enn stæra sig af, hafa þótt vægast sagt sérstakir, ég nefni “Sterling-hringekjuna” sem dæmi…

 

Fjármála- og félagaréttur

Gunnar Sturluson hrl.
Helga M. Óttarsdóttir hrl.
Ólafur Arinbjörn Sigurðsson hdl.
Þórólfur Jónsson hdl.

Á fjármála- og félagaréttarsviði vinna sérfræðingar í löggjöf um verðbréfaviðskipti, lánasamninga og bankastarfsemi, kauphallar- og félagarétt.  

Helstu verkefni lögmanna LOGOS á þessu sviði er að veita alhliða ráðgjöf við kaup, stofnun, fjármögnun og sölu fyrirtækja, sem og samruna fyrirtækja, bæði hérlendis og erlendis.

Þjónusta LOGOS á sviði kauphallaréttar hefur á undanförnum árum verið ört vaxandi. Meginverkefni okkar á þessu sviði eru ráðgjöf við útgefendur verðbréfa um gerð skráningarlýsinga, upplýsingagjöf til Kauphallar Íslands, meðferð innherjaupplýsinga, viðskipti fruminnherja og framkvæmd regluvörslu. Ennfremur veitir LOGOS fjárfestum og fjármálafyrirtækjum, innlendum og erlendum, ráðgjöf um efni íslenskra laga og reglna á sviði kauphalla- og verðbréfaviðskiptaréttar.

LOGOS hefur um árabil verið leiðandi við gerð áreiðanleikakannana í tengslum við sölu fyrirtækja og í aðstoð við eigendur fyrirtækja sem undirgangast áreiðanleikakönnun.

Umtalsverður hluti vinnu okkar er ráðgjöf um fjárhagslega endurskipulagningu og endurskipulagningu á samstæðum, um fjármagnsflutninga, verkefnafjármögnun og ýmis mál tengd fjármagnsmarkaði. Lögmenn LOGOS hafa víðtæka reynslu af ráðgjöf vegna hvers konar lánasamninga og annars konar fjármögnunarleiða fyrirtækja, til dæmis með skráningu í kauphöll.
 

Við búum yfir víðtækri reynslu af hvers konar málum sem varða félagarétt, þar á meðal er varða hlutafélög og einkahlutafélög, og veitum ráðgjöf um hvaða félagaform henti hverju verkefni.

Meðal stærri verkefna á þessu sviði sem við höfum unnið undanfarin tvö ár eru:

Novator

• Kaup á Actavis Group hf., að andvirði EUR 5.6 billjónir.  Stærstu kaup á Íslandi til þessa, júlí 2007.

Kaupþing, Baugur Group og Gnúpur

• Kaup á Mosaik Fashions Ltd., að andvirði GBP 406 milljónir.  Með stærri kaupum á Ísland í ár, ágúst 2007.

Askar Capital

• Kaup á skrifstofubyggingu í París, að andvirði EUR 135 milljónir, júlí 2007
• Kaup á verslunarhverfi í París, að andvirði EUR 110 milljónir, febrúar 2007
• Kaup á skrifstofubyggingu í Gent, Belgíu, að andvirði EUR 120 milljónir, nóvember 2006

Century Aluminum Company

• Skráning heimildarskírteina Century á FirstNorth verðbréfamarkaðinn.  Fyrsta tvíhliða skráningin á bandarísku fyrirtæki á Íslandi.  Líklega fyrsta tvíhliða skráningin á bandarísku fyrirtæki í Evrópu sem uppfyllir tilskipun EB um lýsingar. Century er skráð á NASDAQ, júní 2007

Exista

• Kaup á 19% hlut í finnska tryggingarfyrirtækinu Sampo Pic., ásamt samskiptum við yfirvöld, september 2007
• Endurhverf fjármögnun og verðbréfunar samningar.  Langtíma fjármögnun í stað skammtíma, september 2007

Landsbanki Íslands, Nordic Investment Bank og HSH Nordbank (útibúið í Kaupmannahöfn)

• Fjármögnun á tónlistar- og ráðstefnuhöll við höfnina í Reykjavík, áætlað andvirði ISK 15 billjónir, lok árs 2007

FL Group hf.

• Sala á hlutabréfum í Icelandair Group hf., október 2006
• Undirbúningur að skráningu Icelandair hf. í Kauphöll Íslands, júní 2006
• Fjárfestingar í Sterling, Ticket, Refresco og Unibrew, 2006

WH Holding Ltd

• Kaup á West Ham United Football Club PLC, að andvirði GBP 120 milljónir, nóvember 2006

Icelandic Group hf

• Kaup á Saltur AS, Jeka Fish AS og Atlantic Cod AS í Danmörku, apríl 2006
• Kaup á MAT Pacific í USA, maí 2006
• Kaup á Pickenpack í Þýskalandi, mars 2006
• Hlutafjárútgáfur og fjármagnanir á ofangreindum kaupum

  
Marel hf.

• Ráðgjöf vegna kaupa á AW Thurne og Delford Sortaweigh í UK, apríl 2006

Össur hf.

• Ráðgjöf vegna fjármögnunar kaupa á Royce Medical Holding Inc., sumar 2005
• Ráðgjöf vegna fjármögnunar kaupa á Innovation Sports Inc., janúar 2006